Yasama Yükümlülüğü veya İhmal Yoluyla Anayasaya Aykırılık

Prof. Dr. İbrahim Ö. Kaboğlu
27. Dönem Milletvekili
Anayasa Komisyonu Üyesi

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), giderek artan iş yükü altında boğulmamak için 2000’li yıllarda pilot karar tekniğine başvurmaya başladı. Broniovski kararı ( Polonya /22 Haziran 2004) ile başlayan Daneshpayeh (Türkiye/16 Ekim 2009) ve Ümmühan Kaplan  (Türkiye /20 Mart 2012) kararları ile devam eden pilot karar tekniği, yapısal sorundan kaynaklanan ve çok sayıda kişiyi ilgilendiren davalarda, İHAM tarafından, sorunun kaynağı olan  almak durumunda olduğu genel önlemlerin belirlendiği karar uygulamasıdır. Muhatap organ, yürütme veya yargı olacağı gibi yasama da olabilir.

Yapısal ve sistemden kaynaklanan (sistemik) sorunlara dikkat çeken İHAM’a göre, yargılamaların makul süreyi aşması ve yargı kararlarının uygulanmasına ilişkin güçlükler, kararların kesin hüküm niteliğini ciddi bir biçimde zedelemektedir. Yargılamada “makul süre”,   en titiz biçimde denetlenen ilkelerin başında gelmektedir. Bu konuda İHAM’ın  “pilot” karar (Daneshpayeh ve Ü. Kaplan) uygulaması gereği olarak çıkarılan 6384 sayılı Kanun, belirtilmeye değer: “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun” (9.01.2013).

“Pilot karar” niteliğindeki kararları, benzer tüm dosyalara uygulandığından büyük önem taşıyor.

Doğrudan yasal düzenlemelere ilişkin olarak; Avrupa Mahkemesi’nin, 2011’de başlayan ve son beş yılda sayıları giderek artan kararları ve aynı doğrultuda, hak ihlallerinin doğrudan yasalardan kaynaklandığını belirten Anayasa Mahkemesi (AYM) kararları, TBMM için yasal düzenleme konusunda olumlu yükümlülük yaratmaktadır:

1)  Türk Ceza Kanunu (TCK) Md.301: İHAM, Altuğ Taner Akçam/Türkiye, 27520/07, 25 Ekim 2011.

İHAM, TCK md.301’in kullandığı kabul edilemez derecedeki geniş sözcüklerin, etkileri açısından yarattığı öngörülebilirlik eksikliği nedeniyle,  İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) madde 10/2 anlamında bir “kanun” oluşturmadığına hükmetmiştir.  Mahkeme, özellikle, “Türklük” kavramının “Türk Milleti” şeklinde değiştirilmesine rağmen, Yargıtay tarafından yine aynı şekilde anlaşıldığı için, bu kavramların yorumlanmasında değişiklik veya temel bir farklılık olmadığını ifade etmiştir.  Yargının yorumladığı biçimiyle madde 301’deki sözcüklerin kapsamı, çok geniş ve belirsizdir ve bu nedenle düzenleme, ifade özgürlüğü hakkının kullanılması önünde sürekli bir tehdit oluşturmaktadır. Maddenin yargı tarafından keyfi şekilde uygulanmasını önlemek için kanun koyucu tarafından alınan önlemler, güvenilir ve kesintisiz güvence sağlamaz. Zira, zaman içerisinde oluşan herhangi bir siyasi değişiklik, Adalet Bakanlığı’nın yoruma ilişkin tutumunu etkileyebilir ve keyfi kovuşturmalara neden olabilir.

2) TCK, m.220/6: İHAM, Işıkırık /Türkiye, 41226/09, 14.11. 2017; AYM, Hamit Yakut B, Başvuru no.: 2014/6548, 10/6/2021, R.G.: 3/8/2021 – 31557.  

 İHAM’a göre; TCK md. 220/6 uyarınca, hapis cezası biçimindeki ağır cezai yaptırımının uygulanmasına yönelik potansiyel dayanak teşkil eden eylemler dizisi öyle geniştir ki, ulusal mahkemelerce geniş biçimde yorumlanan düzenleme metni, kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlamamaktadır. Bir yasal normun böylesine genişletici bir şekilde yorumlanışı, üyeliğe dair herhangi bir somut delil bulunmaksızın, yalnızca temel özgürlüklerin kullanılması ile yasa dışı örgüt üyeliği durumlarının denk tutulmasına yol açıyorsa, meşru gösterilemez. Mahkeme, TCK m.220/6’nın uygulanışında “öngörülebilir” olmadığına, zira başvurucunun Sözleşme’nin 11. maddesi ile korunan hakkına yönelik keyfi müdahaleye karşı başvurucuya yasal koruma sağlamadığı sonucuna varmıştır. Dolayısıyla, m.220/6’nın uygulanmasından kaynaklanan ihtilaflı müdahale, kanunca öngörülmüş değildir.

Anayasa Mahkemesi’ne göre; “Somut olayda başvurucu hakkında uygulandığı hâliyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunun düzenlendiği 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının içerik, amaç ve kapsam itibarıyla belirli olduğundan söz edilemez. Çünkü söz konusu hüküm, Anayasa’nın 34. maddesi ile korunan anayasal hakkına yönelik keyfî müdahaleye karşı başvurucuya yasal bir koruma sağlayamamaktadır. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının uygulanmasından kaynaklanan müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı kanaatine ulaşmıştır.

İhlalin bizzat kanun hükmünün lafzına dayalı yapısal bir sorundan ve derece mahkemelerinin kanuna ilişkin geniş yorumundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Öte yandan somut başvuru bağlamında toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, ifade ve örgütlenme özgürlüğü gibi anayasal koruma altında bulunan temel hak ve özgürlükler ile bağlantılı olarak örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme gerekçesiyle mahkumiyet kararı verilen pek çok dosyanın Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru konusu yapıldığı da bilinmektedir.

İlgili kanun hükmü yürürlükte olduğuna göre derece mahkemeleri tarafından yeniden yargılama yapılması yoluyla ihlalin giderimi mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla ihlalin ve sonuçlarının giderilebilmesi ve benzeri yeni ihlallerin önüne geçilebilmesi için ihlale yol açan kanun hükmünün gözden geçirilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Bu nedenle kararın bir örneğinin yasama organına bildirilmesi gerekir.

Öte yandan işbu karar tarihine kadar aynı mahiyette yapılmış olan başvurular ile bu tarihten sonra gelmeye devam edecek yeni başvuruların incelenmesinin İçtüzük’ün 75. maddesinin (5) numaralı fıkrası uyarınca kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından itibaren bir yıl süreyle ertelenmesine ve ilgililerin bu hususta internet sitesi üzerinden başvuru numaraları ilan edilmek suretiyle bilgilendirilmesine karar verilmesi gerekir”.

 3) TCK, md.220/7: İHAM, İmret/Türkiye no 2, 57316/10, 10 Temmuz 2018

Gösteriler ve benzeri kamuya açık toplantılar bağlamında, – md. 220/7 de dahil olmak üzere- farklı ceza hükümleri kapsamında bireylere cezai yükümlülük yükleyebilecek eylem ve faaliyetlerin niteliğine ilişkin ölçütleri ortaya koyan yerleşik bir Yargıtay içtihadının bulunmadığına dikkat çeken İHAM’a göre, hem TCK md. 220/7 içerdiği ifadelerin tanımlarından yoksun bir şekilde kaleme alınmış hem de ulusal mahkemeler, gösteriler bağlamında bu hükmün tutarlı bir adli yorumunu geliştirememiştir.

TCK md. 220/7 madde bağlamında,  hapis cezası biçimindeki ağır cezai yaptırımın uygulanması için potansiyel bir dayanak teşkil edecek eylemler öyle geniş bir yelpazeye yayılmaktadır ki, ulusal mahkemelerce genişletici yorumu da içerecek şekilde anlaşılacak madde sözü, kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlayamamaktadır.

Mahkeme, md. 220/7’nin uygulanışında “öngörülebilir” olmadığına, zira başvuranın Sözleşme’nin 11. maddesi ile korunan hakkına yönelik keyfi müdahalelere karşı başvurucuya yasal koruma sağlamadığı sonucuna varmıştır. Dolayısıyla, TCK m. 220/7’nin uygulanmasından kaynaklanan ihtilaflı müdahale, kanunca öngörülmemiştir.

 4) TCK, md.314: İHAM, Selahattin Demirtaş/Türkiye no 2, 14305/17, 22 Aralık 2020

Başvurucunun Ceza Kanunu’nun 314. maddesi uyarınca ceza gerektiren ciddi suçlarla bağlantılı olarak tutuklanmasını haklı kılabilecek eylemler yelpazesi oldukça geniştir ve dolayısıyla, ulusal mahkemelerin yorumunu da içerecek şekilde anlaşılacak madde içeriği, ulusal makamların keyfi müdahalelerine karşı yeterli koruma sağlamamaktadır. Bir ceza hukuku düzenlemesinin; ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasının silahlı bir terör örgütüne üye olmaya, bu örgütü kurmaya veya yönetmeye özümleneceği şekilde geniş yorumlanması, bu yönde bir bağlantıya ilişkin hiçbir somut delil bulunmadığında, haklı çıkarılamaz.

5) TCK, md.299: İHAM, Vedat Şorli/Türkiye, 42048/19, 19 Ekim 2021

Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 299. maddesinde düzenlenen cumhurbaşkanına hakaret suçu ve uygulaması, Anayasa’nın 26. ve AİHS’nin 10. maddesine açıkça aykırıdır.

İHAM, başvurucunun, Cumhurbaşkanı korteji geçerken kaldırdığı, üzerinde “Casse toi pov’con” (Defol git, zavallı salak) yazılı pankart nedeniyle devlet başkanına hakaretten, tecil edilmiş olmakla beraber 30 avro para cezasına mahkum olmuş olmasının incelendiği Eon-Fransa davasında da, başvurucunun hiciv yoluyla siyasi eleştiri yapma hakkını korumuş ve Fransa’nın AİHS’nin 10. maddesini ihlal ettiğine hükmetmiştir (AİHM, Eon-Fransa kararı, 14 Mart 2013, başvuru n° 26118/10).

Vedat Şorli davasında, içtihadıyla uyumlu şekilde, TCK m.299’un İHAS madde 10’a aykırı olduğuna hükmeden AİHM, kararında,  hakaret alanında devlet başkanına özel olarak yüksek seviyeli bir koruma sağlanmasının, Sözleşme’ye uygun olmadığını hatırlatmıştır. Bir devletin devlet başkanının itibarını korumaktaki çıkarının, hakkında haber verme ve görüş ifade etme hakkına karşı ona bir ayrıcalık ya da özel koruma tanınmasını haklı kılamayacağını belirtmiştir.

 6) İnternet Yayınlarına Erişim Engeli: AYM KARARI/ KESKİN  KALEM YAYINCILIK VE TİCARET A.Ş. VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU ( Başvuru no: 2918/14884;  Karar ta.: 27/10/2021; R.G. 7 Ocak 2022-31712).

Anayasa Mahkemesi, sulh ceza mahkemelerinin internetteki haberlerin erişime engellenmesi kararları ile ilgili verdiği “pilot kararında”, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlemesi Kanunu’nun erişimin engellenmesi kararlarına yönelik 9. Maddesinin değiştirilmesi gerektiğine hükmetti.

AYM,  TBMM’ye yeni düzenleme yapılmaması durumunda tüm başvuruların hak ihlali ile sonuçlanacağını da bildirmiş oldu.  Karar, AYM Genel Kurulu tarafından çeşitli haber sitelerinde yer alan 9 farklı haberle ilgili 129 URL adresine getirilen erişime engelleme kararlarına karşı yapılan bireysel başvuru dosyaları birleştirilerek verildi.

Kararda, anayasaya göre kamunun bilgiyi alma hakkı bulunduğu belirtilerek, erişimin engellenmesi kararlarının hem haber ve fikirleri verme hakkına hem de halkın haber ve fikirleri alma hakkına müdahalede bulunulduğu kaydedildi.

Kararda, erişime engelleme kararı veren sulh ceza hakimliklerinin hiçbirinin söz konusu haberlerin şeref ve saygınlığı nasıl zedelediğine kararlarında yer vermedikleri, gerekçeli kararlarda, basının görev ve sorumluluklarına uymadığı tespitinin neye göre yapıldığının açıklanmadığı belirtildi.

Mevzuatın, basına güvence sağlamadığını saptayan AYM, yapılacak düzenlemenin içermesi gereken hususları da sıraladı:

• Madde 9 öngörülebilir niteliğe kavuşturulmalıdır. Erişimin engellenmesi usulünün kapsamı ve hukuki niteliği yeterli açıklıkta ve netlikte olacak şekilde yeniden düzenlenmelidir.
• İnternetin sınırlandırılmasını düzenleyen kanunların olabildiğince dar bir uygulama alanına izin verecek şekilde tasarlanması ve kullanımının acil bir toplumsal ihtiyacın gereklerine özgülenmiş olması gerekmektedir.
• Hangi davranış ve olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağının ve bu bağamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisi doğacağının belirli bir kesinlik ölçüsü içerisinde ortaya konulması gereklidir. Erişimin engellenmesi gibi durumlara ilişkin haksız fiilin ağırlığının boyutuna ilişkin bir ölçüt/eşik değer belirlenmesi gibi kriterler oluşturulmalıdır.
• İfade özgürlüğünü kısıtlayan bir yolun keyfi uygulamalara yol açmaması ve özgürlüğün kullanımını ölçüsüz biçimde ortadan kaldıracak düzeyde olmaması için gerekli güvenceleri barındırması elzemdir.
• Kararlara itiraz edildiğinde delil sunmak da dahil savunmaları ortaya koyma imkanı bulabilecekleri bir yol kurulması yükümlülüktür.
• İtiraz merci tarafından verilen kararların istinaf veya temyiz mercii denetimine açılmasının demokratik düzen için vazgeçilmez olan ifade ve basın özgürlüklerine yönelik halihazırda ortaya çıkan ihlallerin önlenmesi açısından yaşamsal önemde olduğu unutulmamalıdır.
• Sulh ceza mahkemelerine kılavuzluk edecek hükümler getirilmelidir. Orantısız ve keyfi uygulamalara yol açmamak için erişimin engellenmesinin zorunlu ve istisnai bir tedbir olduğu, en son başvurulabilecek çare ve son önlem olduğu belirtilmelidir.
• Düzenlemede erişimin engellenmesi tedbirine başvurmadan önce etki değerlendirmesi yapılması, gecikmeksizin erişimin engellenmesinin haklı çıkarılması, kullanılan araç ile ulaşılmak istenen meşru amaç arasında makul bir dengenin sağlanması yükümlülüğü getirilmeli, erişimin engellenmesi dışında alternatif araçlara yer verilmelidir.

Kararda, benzer çok sayıda başvurunun AYM’nin önünde olduğu belirtilerek, sorunun yasadan kaynaklandığı vurgulandı ve kararın bir örneğinin TBMM’ye gönderilmesine hükmedildi.

AYM gündeminde olan başvuruların görüşülmesinin bir yıl süreyle ertelenmesine karar verildi. Karara bağlanan dosyalarda ise yeniden yargılama yapılmasının zorunlu olduğu belirtildi. Bununla birlikte haberleri erişime engellenen yayın organlarına 8 bin 100’er lira tazminat ödemesi kararlaştırıldı.

İHMAL YOLUYLA ANAYASA’YA AYKIRILIKLAR GİDERİLMELİDİR

Avrupa Mahkemesi’nin, pilot kararlar olarak da adlandırılan ve son on yıla damgasını vuran kararlar dizisi, yalnızca yargı ve yürütme için değil, yasama için de olumlu (pozitif) yükümlülükler yaratmaktadır. Söz konusu İHAM kararlarına son bir yıldır AYM kararları da eklenmeye başladı.

Bu kararların doğrudan muhatabı TBMM, zaman geçirmeden yasal düzenleme yapmakla yükümlüdür.

Kararların özü, şekli ve maddi kanun ayrımında somutlaşmaktadır. Yasama organı tarafından usulüne uygun olarak kabul edilen ve yasa adı verilen hukuki işlemler, resmen kanun olarak yürürlükte olsalar da, bunlar maddi (içerik) olarak da yasal nitelik taşımalıdır. Bunun için yasalar anlaşılır, ulaşılabilir ve özellikle öngörülebilir olmalıdır. Başka bir deyişle, yasama erki tarafından yapılan ve yasa adı verilen hukuki işlem, öngörülebilir, anlaşılabilir ve ulaşılabilir olma bakımından belli özellikleri yansıtmadığı sürece, adı yasa olsa da, maddi (içerik) olarak yasa sayılamaz. Yasal nitelik taşımayan maddeler, İHAM ve AYM kararlarında saptandığı üzere TCK’de çok sayıda vardır ve yürürlükte oldukları sürece sistematik hak ihlallerine neden olacakları için değiştirilmeli, yeniden düzenlenmeli veya yürürlükten kaldırılmalıdır. Dahası, yasama organı benzeri düzenlemelerden kaçınmak ve adil yargılanma hakkı doğrultusunda düzenlemeler yapmak yükümlülüğündedir. Şu halde yasayıcı olarak TBMM’nin pozitif yükümlülükleri, üç başlık altında toplanabilir:

• Doğrudan olumlu yükümlülük: İHAM ve AYM’nin pilot kararları konusu olan yasa maddelerine ilişkin düzenleme olarak TBMM, kaldırma (TCK, md.299 örneği), yeniden düzenleme veya kaldırma (TCK, md.301 örneği) veya değiştirme (TCK, md.220 örneği) şeklinde yasama yükümlülüğünü yerine getirmelidir. Bu konuda, AYM karar gerekçeleri ve 5651 sy.lı Kanun madde 9 için yaptığı üzere, belirlenen düzenleme ölçütlerini dikkate almalıdır. Düzenleme süresi bakımından, genellikle öngörülen sürelerin aşılması, ‘ihmal yoluyla Anayasa’ya aykırılık’ durumunu ortaya çıkarmaktadır. Düzenlemede gecikme, yasama organını hak ihlali makamına dönüştürmektedir. Bu çerçevede sorumluluk konusu, ayrıca ele alınması ve tartışılması gereken bir husustur.
• Yasama etkinliklerinde benzeri düzenlemelerden kaçınmak: TBMM, yasal düzenlemelerde genel olarak, İHAM ve AYM kararlarında vurgulanan niteliğe ilişkin ölçütlere dikkat etmelidir. Şu halde, adı geçen pilot kararlar, yasama organına geleceğe yönelik olarak genel bir sorumluluk yüklemektedir.
• Adil yargılanma hakkı gereklerini yerine getirmek: 2010 Anayasa değişikliği ile öngörülen Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuru sayısını azaltma amacına yönelikti. Ne var ki, AYM önünde bireysel başvuru yolunun etkili olabilmesi için, yargı bütününde adil yargılanma hakkı ilkelerini geçerli kılacak düzenlemelerin ivedi olarak yapılması gerekiyordu. Bu yapılmadığı gibi, 2017 Anayasa değişikliği ile yargı bütünü, Parti Başkanlığı Yoluyla Devlet Başkanlığı ve Yürütme adı verilen ‘tek kişili yürütme’nin güdümüne konuldu; haliyle yürürlükte olan ve adil yargılanma gerekleri ile örtüşen hükümlerin bile uygulanması zorlaşmış bulunmaktadır.

Sonuç olarak, TBMM’nin pilot kararların gereklerini yerine getirme yükümlüğüne dikkat çekerken, 2017 Anayasa kurgusundan kaynaklanan sorunları görmezlikten gelmemek gerekir.